《北京市高級人民法院、北京市勞動人事爭議仲裁委員會關(guān)于審理勞動爭議案件解答（一）》近日印發(fā)，就勞動爭議案件審理中的近百個疑難問題作出解答。

北京日報客戶端摘錄了部分典型問題：

1、勞動者主張存在加班事實如何認(rèn)定？

經(jīng)雙方確認(rèn)的考勤記錄可以作為認(rèn)定是否存在加班事實的依據(jù)。勞動者未能提供加班事實的依據(jù)，僅憑電子打卡記錄要求認(rèn)定存在加班事實的，一般不予支持。

用人單位因工作性質(zhì)和生產(chǎn)特點不能實行標(biāo)準(zhǔn)工時制度的，應(yīng)保證勞動者每天工作時間不超過8小時、每周工作時間不超過40小時，每周至少休息一天，職工少休息的一天，不應(yīng)視為加班。

下列情形中，勞動者要求用人單位支付加班工資的，一般不予支持：（1）用人單位因安全、消防、節(jié)假日等需要，安排勞動者從事與本職工作無關(guān)的值班任務(wù)；（2）用人單位安排勞動者從事與其本職工作有關(guān)的值班任務(wù)，但值班期間可以休息的。

在上述情況下，勞動者可以要求用人單位按照勞動合同、規(guī)章制度、集體合同等支付相應(yīng)待遇。

出租車行業(yè)實行不定時工作制，休息、休假由出租車司機自行安排，故對出租車司機主張休息日和法定節(jié)假日加班費的不予支持。

2、用人單位支付勞動者的工資是否包含加班工資應(yīng)如何認(rèn)定？

用人單位與勞動者雖然未書面約定實際支付的工資是否包含加班工資，但用人單位有證據(jù)證明已支付的工資包含正常工作時間工資和加班工資的，可以認(rèn)定用人單位已支付的工資包含加班工資。但折算后的正常工作時間工資不得低于當(dāng)?shù)刈畹凸べY標(biāo)準(zhǔn)。

3、如何計算勞動者享受帶薪年休假的時間？

《職工帶薪年休假條例》中規(guī)定職工累計已滿1年不滿10年的，年休假5天；已滿10年不滿20年的，年休假10天；已滿20年的，年休假15天。其中“累計”應(yīng)指工作時間的相加，其中中斷工作時間予以扣除。對于參加工作第1年的時間的“累計”，應(yīng)按《企業(yè)職工帶薪年休假實施辦法》“連續(xù)工作滿12個月”的規(guī)定執(zhí)行。“連續(xù)工作滿12個月”，指勞動者在參加工作后曾經(jīng)在同一或兩個以上用人單位連續(xù)不中斷工作滿12個月。

勞動者在符合參加工作后曾經(jīng)“連續(xù)工作滿12個月”條件后，此后年休假時間以當(dāng)年度在用人單位已工作時間計算。

用人單位未安排職工休滿應(yīng)休年休假的，應(yīng)當(dāng)按照職工當(dāng)年已工作時間折算應(yīng)休未休年休假天數(shù)并支付未休年休假工資報酬，但折算后不足1整天的部分不支付未休年休假工資報酬。未休年休假折算方法為：當(dāng)年度在本單位已過日歷天數(shù)÷365天×職工本人全年應(yīng)當(dāng)享受的年休假天數(shù)-當(dāng)年度已安排年休假天數(shù)。

4、用人單位與勞動者約定，工資中包括用人單位負(fù)擔(dān)的養(yǎng)老、醫(yī)療、失業(yè)等社會保險費，而不向社會保險經(jīng)辦機構(gòu)繳納社會保險費的，其效力如何認(rèn)定？

用人單位負(fù)有自行申報按時足額繳納社會保險費的法定責(zé)任，勞動者應(yīng)當(dāng)繳納的社會保險費由用人單位代扣代繳。用人單位與勞動者約定工資中包括社會保險費，而不向社會保險經(jīng)辦機構(gòu)繳納社會保險費的行為無效。

勞動者主張未辦社會保險損失賠償?shù)?，可以從賠償額中扣減用人單位已按約定支付給勞動者的社會保險費。

5、勞動者要求用人單位不繳納社會保險，后又以用人單位未繳納社會保險為由提出解除勞動合同并主張經(jīng)濟補償?shù)模瑧?yīng)否支持？

依法繳納社會保險是《勞動法》規(guī)定的用人單位與勞動者的法定義務(wù)，即便是因勞動者要求用人單位不為其繳納社會保險，勞動者按照《勞動合同法》第三十八條的規(guī)定主張經(jīng)濟補償?shù)模詰?yīng)予支持。

6、用人單位為其招用的勞動者辦理了本市戶口，雙方據(jù)此約定了服務(wù)期和違約金，用人單位要求勞動者支付違約金的，如何處理？

用人單位為其招用的勞動者辦理了本市戶口，雙方據(jù)此約定了服務(wù)期和違約金，用人單位以雙方約定為依據(jù)要求勞動者支付違約金的，不應(yīng)予以支持。確因勞動者違反了誠實信用原則，給用人單位造成損失的，勞動者應(yīng)當(dāng)予以賠償。

7、解除或終止勞動合同后，用人單位拒不向勞動者出具終止或者解除勞動關(guān)系證明或者未在法律規(guī)定的期限內(nèi)為勞動者辦理檔案和社會保險關(guān)系轉(zhuǎn)移手續(xù)，造成勞動者無法就業(yè)的，勞動者請求用人單位賠償損失的，如何處理？

勞動者能夠證明因用人單位的過錯造成其無法就業(yè)并發(fā)生實際經(jīng)濟損失的，應(yīng)當(dāng)予以支持。勞動者對用人單位過錯與其無法就業(yè)有直接的因果關(guān)系以及因此所造成經(jīng)濟損失的具體數(shù)額負(fù)有舉證責(zé)任，不能證明有直接因果關(guān)系的不予支持，如確實造成經(jīng)濟損失，但無法確定經(jīng)濟損失具體數(shù)額的，可以按照勞動者在解除或終止勞動合同前十二個月平均工資確定。

8、在校學(xué)生在用人單位進行實習(xí)，是否應(yīng)認(rèn)定勞動關(guān)系？

在校學(xué)生在用人單位進行實習(xí)，應(yīng)當(dāng)根據(jù)具體事實進行判斷，對完成學(xué)校的社會實習(xí)安排或自行從事社會實踐活動的實習(xí)，不認(rèn)定勞動關(guān)系。但用人單位與在校學(xué)生之間名為實習(xí)，實為勞動關(guān)系的除外。

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